EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA?


* Escrito em co-autoria com  Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Nas últimas semanas, passou-se a discutir, com maior freqüência, a figura da “execução fiscal administrativa”. O Poder Executivo Federal propõe alteração na forma como os créditos tributários não pagos são exigidos coativamente. Em vez de ação de execução, por meio da qual o Estado-juiz prestaria ao Estado-fisco a tutela jurisdicional executiva, o próprio fisco levaria a cabo os atos de constrição e alienação do patrimônio do devedor. Em poucas palavras: a execução fiscal processar-se-ia administrativamente. Só no caso de embargos, com oposição do contribuinte à cobrança, a questão seria remetida ao Poder Judiciário.
A proposta é preocupante, e mostra como o arbítrio cresce silenciosamente, perigosamente e gradativamente. Aliás, sabe-se que um governo democrático não se transforma em ditadura de forma instantânea e confessa, em um único ato, através do qual explícita e imediatamente se revogam todos os direitos do cidadão e se atribuem poderes ilimitados aos governantes. Não. Geralmente, o processo é dissimulado e gradativo, às vezes não propositalmente querido por uma pessoa determinada, e não raro imperceptível para os que estão inseridos no correspondente momento histórico. Quando a situação está consolidada de forma irreversível, os verdadeiros propósitos (e a natureza dos meios usados para atingi-los) aparecem, seja porque já soam como legítimos, seja porque, diante do agigantamento do poder de quem os almeja, isso já não importa mais. Robert Alexy, a esse respeito, faz alusão à natureza “gradativa” da implantação de uma ditadura, e aponta ser nesses momentos que as doutrinas não-positivistas prestam maiores serviços à democracia e aos direitos fundamentais, pois fornecem ao julgador meios de conter o arbítrio quando isso ainda é possível (El Concepto y la Validez Del Derecho y Otros Ensayos, tradução de Jorge M. Seña, Barcelona: Gedisa, 1994, p. 55).
A história confirma o que estamos a dizer. Na Alemanha da década de 1930, por exemplo, a supressão dos direitos dos judeus e a imposição a eles de deveres absurdos foram graduais, e acompanhadas de pretextos que as tentavam justificar. Também sugestiva a esse respeito é a leitura de “A Revolução dos Bichos”, de George Orwell, que mostra a maneira como, aos poucos, os poderes dos porcos aumentavam, os direitos dos demais bichos diminuam, e a própria história se alterava, sendo difícil para a maior parte deles perceber isso. Da mesma forma, mas em menores proporções, ocorreu no Brasil pós-1964, não tendo sido por outra razão que Élio Gaspari intitulou os dois primeiros livros de sua obra sobre o período de “A Ditadura Envergonhada” e “A Ditadura Escancarada”, respectivamente.
Não estamos afirmando, naturalmente, que a execução fiscal administrativa seja a primeira de uma série de medidas tendentes a implantar no Brasil uma ditadura. De forma alguma. Mas os exemplos servem para nos lembrar que o poder procura sempre se expandir, de forma nem sempre legítima, fazendo para tanto uso de absurdos que, repetidos e aceitos, se tornam normais, abrindo espaço para que outros ainda maiores sejam praticados. Primeiro criou-se a figura da “penhora on-line”, que era justificada com a afirmação de que o Juiz somente a decretaria em casos extremos etc. Agora, já se fala em execução administrativa... Somando-se esses dados com a circunstância de que, em muitos casos, o contribuinte simplesmente não tem assegurado o direito de defesa na via administrativa (v.g., quando se diz que ele mesmo declarou a dívida executada); com as restrições ao direito de recorrer na esfera administrativa; com a forma arbitrária como as provas são muitas vezes apreciadas por autoridade administrativas, e com a irreversibilidade de certos atos executivos, o resultado é nefasto.
Os defensores da execução administrativa, é certo, invocam argumentos, ou justificativas, que até podem parecer, à primeira vista, plausíveis. Dizem que o Judiciário será desafogado, livrando-se de inúmeros processos, que deixará de ser “mero cobrador” da Fazenda, que o contribuinte a ele poderá recorrer caso não concorde com os atos executivos praticados na via administrativa etc.
Dificilmente alguém adota uma postura arbitrária sem procurar, de alguma forma, dar a ela uma justificativa aparente, para tentar torná-la legítima. É preciso obter a aceitação do grupo, nem que seja com o uso de um pretexto. Ao proibir a mulher de trabalhar, o marido machista e ciumento alega, de forma muito gentil, que assim é melhor para as crianças, que ficarão próximas da mãe, e quem sabe para ela própria, que viverá mais descansada. Em tom grave, diz aceitar o sacrifício de sustentar a família, por ser muito bom e generoso. Não admite, naturalmente, que terá ciúmes de eventuais colegas de trabalho. Tampouco confessa que se sentirá diminuído diante o sucesso profissional de sua companheira, e que entrará em crise se a remuneração dela tornar-se maior que a sua. Da mesma forma, ao promover a invasão de um país no oriente médio, representante de superpotência ocidental não afirma estar disposto a sacrificar vidas, a soberania do país e todo o Direito Internacional apenas para se apropriar do petróleo ali situado. Não. Em tom bondoso e até de sacrifício, alega estar protegendo o povo do local, estabelecendo a democracia e afastando um ditador malvado. Não é por outra razão, aliás, que Neil MacCormick afirma que, no debate jurídico, “a insinceridade é ainda mais reveladora que a sinceridade” (Argumentação jurídica e teoria do direito, tradução de Waldéa Barcellos, São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19), pois o simples fato de alguém tentar inventar uma justificativa plausível (e apenas aparente) revela que o próprio defensor do ato em discussão considera que seus verdadeiros motivos são inaceitáveis.
Da mesma forma, os argumentos invocados para defender a execução fiscal administrativa não procedem, nem a justificam.
Quanto ao fato de que haverá diminuição no volume de causas submetidas ao Judiciário, isso é verdade, mas não justifica a conclusão que daí se pretende extrair. O argumento é tão falacioso como seria defender a necessidade de os doentes serem tratados em casa mesmo, ou no meio da rua, para assim desocupar os hospitais. Aliás, determinar que o próprio patrão resolva suas diferenças com os seus empregados certamente diminuiria, radicalmente, o número de processos levados à Justiça do Trabalho. Permitir que o Delegado de Polícia prenda, diretamente, os “elementos” que considerar perigosos, certamente diminuiria os processos que se acumulam nas varas criminais. Aliás, extinguir o Judiciário, e deixar às partes o exercício da autotutela, reduziria em 100% o trabalho dos Juízes. Mas é óbvio que a solução para a sua sobrecarga não pode ser essa. O argumento, aliás, é tão descabido que dispensa comentários adicionais.
Quanto ao fato de que o Judiciário não pode ser o “cobrador” da Fazenda, alguns aspectos também merecem destaque.
A prevalecer tal “argumento”, poder-se-ia dizer que o Judiciário tampouco pode ser o “cobrador” dos Bancos, delegando-se a estes a práticos dos atos executivos. Aliás, o Judiciário não deve ser o cobrador de ninguém: acabe-se com a tutela executiva, que passaria a ser “autotutela executiva”. Os devedores insatisfeitos que se socorram do Judiciário. Por que, afinal, só a Fazenda poderia cobrar seus créditos, coercitivamente, à margem do devido processo legal judicial?
A rigor, o Judiciário não deve ser o “cobrador” da Fazenda Pública, nem de nenhum outro credor. Sua função, no processo executivo, não é “cobrar”, mas zelar para que o crédito, representado no título executivo, seja satisfeito, mas da forma mais adequada e menos gravosa possível ao devedor. Só o Juiz, em tese imparcial, está em condições para determinar até onde se pode ir, na busca da satisfação do crédito executado. Isso vale para qualquer tipo de execução, inclusive e principalmente para a execução fiscal, pois o fisco é quem mais dispõe de meios “extrajurídicos” para forçar o contribuinte a pagar o débito, sendo a execução pela via judicial um direito do contribuinte, e não do fisco, diversamente do que ocorre com um credor que não tem meios materiais de compelir seu devedor a solver a dívida.
Quanto ao argumento de que em outros países existe a execução fiscal administrativa, alguns aspectos merecem, por igual, responsável reflexão.
Primeiro, não é certo, como alguns se arriscam irresponsavelmente a dizer, que o Brasil seja o “único país do mundo” em que a execução fiscal se processa perante o Poder Judiciário. Na verdade, alguns países adotam esse sistema, mas muitíssimos outros, tanto entre os desenvolvidos como entre os em desenvolvimento, não o adotam, realizando a execução fiscal por meio judicial.
Segundo, é preciso verificar a diferença entre a realidade, tanto normativa como factual, desses países, e a do Brasil. No Brasil, as garantias processuais do cidadão contribuinte, no processo administrativo, não são asseguradas como deveriam ser, principalmente quando a Fazenda afirma tratar-se de débito por ele próprio apurado, declarado mas não pago, no âmbito do lançamento por homologação. No Brasil, a execução pode (de fato, embora não legitimamente) culminar com a indisponibilidade de todos os bens do contribuinte, em valor várias vezes superior ao do alegado débito. No Brasil, os embargos à execução, caso desacolhidos em primeira instância, em regra não têm efeito suspensivo...
A tal “execução fiscal administrativa”, que se justifica porque seria em tese “mais efetiva”, além de ser escancaradamente inconstitucional, por ofensa aos incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88, mostra um aspecto lamentável de nossa realidade processual, tanto a existente nas normas jurídicas como a presente na mentalidade dos juízes: a noção de “efetividade” do processo.
O processo judicial, sabe-se, passa por reformas desde 1994, com a introdução da chamada “tutela antecipada”. Tudo com a finalidade de torná-lo mais efetivo. Fala-se, a propósito, de um “processo civil de resultados”. Pois bem. Paralelamente a essa reforma, que se operou, inicialmente, no chamado “processo de conhecimento”, assistiu-se a uma “contra-reforma” do processo, pertinente às situações nas quais a Fazenda Pública é parte. Tudo o que, de um lado, se fez para efetivar o processo utilizado por cidadãos entre si, fez-se o contrário, de outro, para tornar menos efetivo o processo contra a Fazenda Pública. Não cabimento de tutela antecipada em diversos casos (e, registre-se, segundo alguns doutrinadores, não caberia a tutela antecipada contra a Fazenda Pública em hipótese alguma!), aperfeiçoamento da suspensão de segurança e de liminar, dispensa dos honorários de sucumbência devidos pela Fazenda, ou redução destes a valores irrisórios etc.
Entretanto, agora que se reforma o processo de execução, acontece coisa curiosa: a execução movida por “particulares” uns contra os outros foi reformada, para ganhar maior efetividade. A execução fiscal, pelo que se pretende, será reformada para ganhar ainda maior efetividade. A desigualdade entre a execução posta à disposição de um credor qualquer, e da posta à disposição da Fazenda, tornar-se-á ainda maior que a decorrente da vetusta Lei 6.830/80. E, paradoxalmente, a execução do cidadão contra a Fazenda Pública permanece tão ineficaz e ultrapassada como era há mais de cinqüenta anos, através dos malsinados precatórios.
Não que a sistemática de precatórios, importante e necessária, deva ser abolida. Absolutamente. Mas é inegável que a mesma pode ser aperfeiçoada em muitos pontos. O pagamento conforme a ordem deve continuar. A feitura do pagamento pelo Tribunal, e não pelo próprio ente público devedor, também. Mas poder-se-ia ampliar a sistemática dos chamados RPVs a uma quantidade maior de créditos. Poder-se-ia estabelecer, no orçamento, quantia, baseada em média dos anos anteriores, para pagar os valores relativos aos créditos apresentados naquele mesmo ano, tornando desnecessária a espera pela inclusão no orçamento do ano seguinte. Só em casos excepcionais, de precatórios em valor mais expressivo, tal espera seria necessária. Em vez disso, o que o legislador faz é parcelar os já ineficazes precatórios em até 10 (dez) longos anos (EC 30/2001). A desigualdade processual é manifesta, e injustificável.
Não se nega que a execução fiscal deva passar por aperfeiçoamentos. Deve sim. Mas estes devem ser equilibrados, e sua finalidade não deve ser a realização do crédito exigido a qualquer custo, mas sim a realização do crédito da maneira mais adequada e menos gravosa possível. Deve-se coibir a protelação e a chicana do devedor, mas deve-se permitir a defesa daquele que é cobrado do que não deve, e sobretudo exigir responsabilidade na cobrança. Deve-se punir a exigência indevida, ou de valores maiores que os devidos. E tudo, isso é o mais importante, deve ser presidido por uma autoridade que, pelo menos em tese, é imparcial.


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