IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DE JULGAMENTO


Introdução
 Questão assaz discutida entre os que se ocupam do processo administrativo diz respeito à possibilidade, ou não, de uma autoridade administrativa de julgamento apreciar questões de cunho constitucional, e, especialmente, declarar a inconstitucionalidade da lei na qual se funda o ato impugnado.
Doutrinadores de respeito afirmam que é possível à autoridade administrativa declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Segundo entendem, como a Constituição é a norma mais importante do ordenamento, sua aplicação não pode ser preterida em função da aplicação de uma lei, pouco importando que o aplicador seja órgão integrante do Poder Executivo. Afirmam que, se pode ser feita a revisão de atos administrativos ilegais, com maior razão essa revisão deve ser exercida em se tratando de atos administrativos inconstitucionais.
 Os órgãos administrativos de julgamento, contudo, vêm decidindo por sua incompetência para efetuar o controle de constitucionalidade. O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, por exemplo, já decidiu que “a apreciação da constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo é de competência exclusiva do Poder Judiciário, pelo princípio da independência dos Poderes da República, como preconizado na nossa Carta Magna” (Ac n° 105-13287, do 1° CC – mv – Rel. Rosa Maria de Jesus da Costa de Castro – recurso n.º 121.777 – processo administrativo n.º 13921.000224/99-01 - j. em 13.09.2000 – obtido em www.conselhos.fazenda.gov.br).
Conquanto o entendimento acima transcrito seja majoritário no âmbito dos órgãos administrativos de julgamento, não se pode dizer que a questão esteja definitivamente resolvida. De início, porque existem divergências ainda nos próprios órgãos de julgamento das várias esferas de poder tributante. E, principalmente, porque a não apreciação da matéria constitucional argüida na impugnação ou no recurso administrativos vem sendo invocada por administrados, na esfera judicial, como causa para a invalidade do processo administrativo, por cerceamento ao seu direito de defesa e ofensa ao devido processo legal. O pronunciamento final a respeito da questão, portanto, será do Poder Judiciário, especialmente do Supremo Tribunal Federal (que poderá, em tese, considerar nulos os processos administrativos nos quais não se realizou esse controle de constitucionalidade), o que revela subsistir interesse prático na discussão do assunto.
É com o propósito de provocar a reflexão sobre alguns pontos fundamentais, e que talvez não tenham sido ainda tratados com a devida atenção, que escrevemos o presente texto.

1. Alguns dos argumentos já aduzidos
 A questão em exame não é recente, e sobre ela muitos doutrinadores já se manifestaram. Há os que sustentam a possibilidade de a Administração declarar a inconstitucionalidade de leis, e para tanto afirmam, como acenamos na introdução, que entender o contrário implicaria negar a supremacia da Constituição, e ainda cercear o direito de defesa do administrado. Defendem, em síntese, o entendimento consagrado na seguinte decisão do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda:
“Normas Constitucionais - Competência para aplicá-las a casos concretos - Em face do art. 5.º , inc. LV, da Constituição Federal, os órgãos administrativos judicantes estão obrigados a aplicar, sempre,a Lei Maior em detrimento da norma que considerem inconstitucional. Impor limitação ao livre convencimento da autoridade julgadora, assim como não conhecer esta de matéria constitucional argüida pelo litigante em qualquer instância, implica cerceamento da plena defesa e violação da Lei Fundamental. Inconstitucionalidade - Alcance do Decreto n.º 73.529/74 - O Decreto n.º 73.529/74 não impede que as autoridades administrativas federais reconhecem a inconstitucionalidade de atos normativos, mesmo havendo decisão judicial no mesmo sentido. Se impedisse, não teria sido recebido pela Constituição vigente.(...)” (Ac n.º 108-01.182, da 8.ª C do CC - mv - Rel. Manoel Antonio Gadelha Dias - DOU 1 de 5.5.97, p. 8883 - Revista Dialética de Direito Tributário n.º 22, p. 206).

 Para os que pensam assim, a não apreciação de argumentos de defesa fundados na inconstitucionalidade da lei aplicada pela administração implica uma restrição infundada ao direito de defesa, inconstitucional por ofensa aos incisos LIV e LV do art. 5.º da CF/88, incisos que são os fundamentos da própria existência dos processos administrativos.
 Outros, contrários a essa possibilidade, entendem, como Hugo de Brito Machado, que...
“... se um órgão do Contencioso Administrativo Fiscal pudesse examinar a argüição de inconstitucionalidade de uma lei tributária, disso poderia resultar a prevalência de decisões divergentes sobre um mesmo dispositivo de uma lei, sem qualquer possibilidade de uniformização.
(...)
É sabido que o princípio da supremacia constitucional tem por fim garantir a unidade do sistema jurídico. É sabido também que ao Supremo Tribunal Federal cabe a tarefa de garantir essa unidade, mediante o controle da constitucionalidade das leis. Não é razoável, portanto, admitir-se que uma autoridade administrativa possa decidir a respeito dessa constitucionalidade, posto que o sistema jurídico não oferece instrumentos para que essa decisão seja submetida à Corte Maior.
A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional.
Tal conclusão, que aparentemente contraria o princípio da supremacia constitucional, na verdade o realiza melhor do que a solução oposta, na medida em que preserva a unidade do sistema jurídico, que é o objetivo maior daquele princípio” (Hugo de Brito Machado, “Algumas Questões do Processo Administrativo Tributário”, em Processo Administrativo Tributário, 2.ª ed., coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: RT, 2002, pp. 153 e 154).

Parece-nos que a razão, com todo o respeito, está com os que defendem esse segundo posicionamento, ou seja, entendem que a autoridade administrativa não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Essa conclusão decorre, além das ponderações de Hugo de Brito Machado, e de considerações outras que poderiam ser feitas – e já foram feitas também com muita propriedade pelo mesmo e por outros autores –, da própria razão de ser do processo administrativo, que é a de instrumentalizar o exercício da autotutela. Senão vejamos.

2. Fundamento do processo administrativo e algumas implicações práticas
2.1. Noções gerais
Como se sabe, no Estado de Direito contemporâneo, o funcionamento da Administração Pública se dá predominantemente através de atos interligados, tendentes a um resultado final. Essa série de atos possibilita um maior controle – interno e externo – da atividade administrativa, além de viabilizar a interferência e a participação dos sujeitos interessados (Confira-se, a propósito, “A Processualidade Administrativo-tributária como Garantia Fundamental dos Contribuintes diante da Atividade da Receita Federal”, de Juraci Mourão Lopes Filho, na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 84, pp. 75 e segs). Se bem observarmos, isso ocorre na admissão de novos servidores, na punição de servidores faltosos, na compra de bens ou serviços, na quantificação do tributo a ser exigido do contribuinte, etc. Pontes de Miranda, a propósito, refere-se à natureza “essencialmente processualista” do Estado moderno, inclusive no que pertine à Administração (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 5.ª ed, atualizada por Sérgio Bermudes, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 36).
Nesse ponto, cabe atentar para uma distinção terminológica que vem sendo traçada pelos que se ocupam do processo, especialmente do processo administrativo (Alberto Xavier, Do Lançamento – Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 313; James Marins, Direito Processual Tributário – Administrativo e Judicial, São Paulo: Dialética, 2001, p.69), e que é indispensável para determinar o disciplinamento jurídico a ser dado aos tais atos realizados de modo interligado. Sempre que houver apenas uma série de atos tendentes a um resultado final, considerada em seu aspecto formal, mas que não tenha como finalidade a solução de um conflito subjacente (não possuindo feição jurisdicional), tem-se um mero procedimento. Quando essa série de atos tiver por propósito dirimir uma lide, um conflito, reconhecendo o direito subjetivo detido por uma das partes envolvidas, tem-se, além do procedimento considerado em seu aspecto formal, também um processo propriamente dito (A propósito, sendo o procedimento o conjunto de atos visto sob seu aspecto formal, servindo assim para designar qualquer série ordenada de atos, e significando a palavra processo esse mesmo conjunto de atos considerado por seu aspecto substancial, no qual as partes em conflito podem interagir na formação de um resultado final, podemos dizer que todo processo é também um procedimento (ou, mais precisamente, desenvolve-se no âmbito de um procedimento), enquanto nem todo procedimento pode ser chamado de processo), ao qual são aplicáveis princípios constitucionais processuais tais como ampla defesa, contraditório, etc. (Hely Lopes Meirelles, por exemplo, e com inteira propriedade, faz alusão aos processos administrativos propriamente ditos (“aqueles que encerram um litígio entre a Administração e o administrado ou o servidor”), e aos impropriamente ditos, que ele prefere chamar de simples expedientes (“que tramitam pelos órgãos administrativos, sem qualquer controvérsia entre os interessados”), sendo estes últimos precisamente os que, neste artigo, chamamos de “meros procedimentos” (Cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 22.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 592).)
Não é o nosso propósito, aqui, abordar com profundidade a citada distinção terminológica, assunto que, conquanto assaz relevante, não é indispensável aos propósitos deste pequeno estudo. É importante, porém, observarmos que os processos administrativos, contenciosos, nos quais Administração “enverga as roupagens de órgão judicante” (Alberto Xavier, Do Lançamento – Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 302), contam com previsão constitucional implícita e explícita. Decorrem, implicitamente, do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito submetido à legalidade e à moralidade, e que tem a cidadania como um de seus fundamentos. Tudo isso impõe à Administração que adote um devido processo legal administrativo como forma de procurar resolver os seus conflitos com os administrados, conforme está previsto, explicitamente, no art. 5.º, incisos XXXIV, a, LIV e LV, da CF/88.
Diante disso foi que doutrinadores de destaque passaram a defender a tese segundo a qual a atividade dos órgãos de julgamento administrativos, e o processo administrativo propriamente dito, contencioso, porque no todo assemelhados à função jurisdicional, podem ensejar a plena aplicação do direito ao caso concreto e, por conseguinte, o exercício do controle de constitucionalidade das leis. Assim, para que se afira o acerto, ou o desacerto, desse entendimento, é relevante determinar como a Administração há de resolver tais conflitos, e, especialmente, quais conflitos são esses. É do que se trata adiante.

2.2. Processo administrativo como instrumento para o exercício da autotutela
Vinculada como está ao princípio do Estado de Direito, e à regra da legalidade, a Administração Pública pode e deve rever seus próprios atos, sempre que estes estiverem eivados de ilegalidades. É a chamada autotutela da Administração Pública. Tendo em vista essa possibilidade de autotutela, a Constituição assegura a todas as pessoas, físicas ou jurídicas, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (CF/88, art. 5.º, XXXIV, a). O administrado, portanto, pode provocar o exercício da autotutela da Administração. Mas a Constituição não garante apenas a possibilidade de autotutela, e a faculdade de qualquer interessado de provocá-la. Vai além. A autotutela, quando exercida em função de um conflito que lhe é subjacente, deve necessariamente ser exercida no âmbito de um devido processo legal, assegurando-se o direito à ampla defesa, ao contraditório, a decisões fundamentadas, etc.
Pode-se dizer, por isso, que enquanto o processo judicial é instrumento para o exercício da tutela jurisdicional, através da qual o Estado-juiz, inerte e imparcial, soluciona de modo definitivo conflitos verificados entre terceiros, inclusive quando isso envolva controle dos atos dos demais Poderes, o processo administrativo é um instrumento para o exercício da autotutela, através do qual a própria Administração envolvida no conflito admite a possibilidade de rever seus atos em função de impugnação do administrado que por eles se sentiu prejudicado, ou mesmo de ofício. Esse exame é feito por outros órgãos da mesma Administração, distintos dos prolatores do ato impugnado, de sorte a assegurar uma relativa imparcialidade (Alberto Xavier, Do Lançamento – Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 290 e 291), mas, não se pode negar, essa imparcialidade não se assemelha à detida, pelo menos em tese, pelo Poder Judiciário.
Em face da inafastabilidade da jurisdição, o administrado poderá reclamar a prestação da tutela jurisdicional sempre que não se sentir satisfeito com a solução dada pela própria Administração, ou mesmo independentemente dessa solução, que pode nem ter sido buscada ou provocada. O controle interno da legalidade do ato administrativo não exclui, de maneira nenhuma, o controle externo, efetuado pelo Poder Judiciário sob provocação da parte que se considera prejudicada (CF/88, art. 5.º, XXXV).
Ainda como conseqüência de o processo administrativo representar forma autotutela, ou seja, de controle interno da legalidade dos atos da Administração, uma decisão proferida no âmbito de tal processo não pode ser judicialmente questionada pela própria Administração (Nem se argumente, em oposição, que isso representaria ofensa ao já citado inciso XXXV do art. 5.º da CF/88, que garante a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Na verdade, não se trata de negar o acesso ao Judiciário, mas de não admitir que alguém ingresse em juízo contra si mesmo, o que é bem diferente. Quanto um processo administrativo é concluído de modo favorável ao administrado, é a própria administração, através de um de seus órgãos, que assim o reconhece. Seria insólito admitir que a Administração questionasse judicialmente um ato dela própria, pois isso colocaria o ente público correspondente na condição de autor e réu da mesma ação). Se, por exemplo, um contribuinte questiona administrativamente a validade de um auto de infração, e obtém, junto ao órgão de julgamento administrativo, acórdão que considera inválido o referido auto, a Administração não pode pretender o “desfazimento” judicial da referida decisão administrativa (É por isso que se diz que a Fazenda Pública não pode reclamar do Judiciário o exercício da tutela de conhecimento, no âmbito do processo judicial tributário, mas somente a tutela executiva e a tutela cautelar. A tutela de conhecimento é reclamada pelos administrados, e a razão é simples. O fisco, como a Administração Pública de uma maneira geral, constitui – e desconstitui – seus próprios títulos executivos, através da autotutela. É desnecessário, portanto, buscar o exercício, pelo Poder Judiciário, da tutela jurisdicional de conhecimento).
A preclusão administrativa, e a impossibilidade de impugnação judicial por parte da administração, decorrem, em última análise, de uma questão de atribuição competência. O Poder Público é composto de órgãos, cada um dotado de competência para o exercício de determinadas funções. Quando há decisão administrativa definitiva, tem-se que foi a Administração, através do órgão competente, que decidiu pela validade, ou invalidade, do ato impugnado pelo contribuinte. Assim, outros órgãos, como Procuradorias de Fazenda, Coordenações de Arrecadação, etc., simplesmente não têm competência para rever tal decisão, e o ente público por eles integrado não tem interesse de agir para questionar judicialmente um ato dele próprio, que nada mais fez que rever um ato também próprio (Trata-se, aliás, de imposição do princípio do devido processo legal. Além de todos os aspectos acima apontados, se admitíssemos que a Administração Pública pode ingressar em juízo contra decisões dela própria, nas quais reconhece a ilegalidade de seus atos, o processo administrativo seria completamente inútil).
Por óbvio, os fundamentos do processo administrativo são bem mais complexos que os acima rapidamente enunciados. Entretanto, o que se disse é suficiente, a nosso sentir, para que iniciemos o trato da questão da declaração de inconstitucionalidade de lei pela própria Administração.
Vejamos.

3. Controle de atos administrativos inconstitucionais
3.1. Distinção necessária
 Quando do trato da questão aqui examinada, a doutrina geralmente não diferencia a aplicação da Constituição do exercício do controle de constitucionalidade de uma lei. Pode parecer que se trata da mesma coisa, porque quem exerce o controle de constitucionalidade da lei necessariamente aplica a Constituição, mas não se deve esquecer que a influência da Carta Magna sobre a ordem jurídica não se limita a servir de parâmetro de validade das leis, mas de qualquer ato jurídico, normativo ou não.
Note-se a sutileza. Uma coisa é declarar a inconstitucionalidade de um ato administrativo porque esse ato, embora fundado em lei válida, violou a Constituição. Não são poucos os casos em que o ato administrativo funda-se em lei constitucional, mas é praticado em circunstâncias que o tornam – o ato, e não a lei – visceralmente inconstitucional. É o caso do fiscal de tributos que invade à força, e sem ordem judicial, o domicílio de um contribuinte, para nele colher elementos necessários à feitura de um lançamento tributário. Observe-se que as leis ordinárias e complementares que disciplinam a atividade de fiscalização não impõem essa invasão, mas também não contêm dispositivo que a claramente a condene. Nesse exemplo, a Administração não só pode, como efetivamente tem declarado a inconstitucionalidade do ato de lançamento, porque efetuado ao arrepio de dispositivos constitucionais. Está realizando a autotutela sobre um ato administrativo inconstitucional, no pleno exercício de suas faculdades revisionais.
 Questão diferente é aquela na qual o ato administrativo está rigorosamente de acordo com a lei, cumpre exata e fielmente o que nela é determinado, e o vício que se alega presente no ato está, na verdade, contido na lei, sendo esta, e não aquele, que está permeada da mácula da inconstitucionalidade. Nesse caso, um órgão que “reforme” o ato administrativo não estará declarando a invalidade de ato da própria administração, mas a inconstitucionalidade de uma lei.

3.2. Revisão de ato fundado em lei inconstitucional não é exercício de autotutela
 Como se percebe, a questão da atividade administrativa de julgamento não pode ser resolvida de modo simplista, com a afirmação de que “se cabe à administração aplicar o direito, deve ser aplicada a Constituição, que é sua norma mais importante”. A questão não é saber qual norma será aplicada (viu-se que a Administração não só pode como deve aplicá-las todas), mas sim saber quais atos podem ser tutelados pela decisão correspondente.
 Ao considerar inválido um ato administrativo contrário à lei, a Administração está exercendo a autotutela, ainda que esse ato se funde em Decreto, Portaria, Instrução Normativa, ou qualquer outra norma infralegal. Isso porque, caso a ilegalidade esteja presente no Decreto, na Portaria, ou na Instrução Normativa, a própria Administração que editou tais normas pode – no âmbito da autotutela, através dos órgãos competentes para tanto – considerá-las inválidas. Estará, em qualquer caso, revendo atos por ela própria emitidos, anulando-os, reformando-os, etc. O mesmo ocorre quando o ato administrativo impugnado, conquanto aparentemente fundado em normas cuja validade não se discute, malfere diretamente a Constituição (exemplo do fiscal que viola o domicílio).
Entretanto, quando a Administração, para considerar inválido o ato administrativo impugnado (um lançamento de COFINS, por exemplo), tiver de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, já não será mais da autotutela que se estará cogitando, mas sim do controle sobre a validade de um ato normativo editado por outro Poder. Nesse caso, insista-se, a Administração não estará simplesmente revendo um ato seu, mas julgando a validade de um ato do Poder Legislativo, o que não tem, nem pode ter, fundamento no princípio da legalidade, nem muito menos no exercício da autotutela administrativa que dele decorre. Assim, se o processo administrativo existe para instrumentalizar o exercício da autotutela, e essa autotutela não autoriza julgamentos sobre atos praticados por outros poderes, não é possível à autoridade administrativa de julgamento declarar a inconstitucionalidade de uma lei.

3.3. Inconstitucionalidade já declarada e harmonia entre os poderes
Saliente-se que quando já existe manifestação do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de leis, ainda que no âmbito do chamado controle difuso de constitucionalidade, o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda passa a acatar tais decisões:
“Pis/faturamento. Alíquota e base de cálculo. Após o Acórdão STF, RE 148.754/2-RJ, é constitucionalmente inexigível o PIS com fundamento  nos Decretos-leis n.ºs. 2.445/88 e 2.449/88. O princípio da economicidade no dispêndio de recursos públicos, ínsito no artigo  70 da CF, impõe a aplicação daquele Acórdão, evitando-se à  Administração desnecessários gastos com honorários de sucumbência,  acaso a exigência extrapole ao Poder Judiciário” (Ac un da 1ª C do 1º CC - nº 101-87.770 - Rel Cons Roberto William Gonçalves - DOU 1  04.07.95 p.9904 – Repertório IOB de Jurisprudência nº. 16/95, p.276, c.1).

Note-se que, nesse caso, não está havendo “controle” administrativo sobre um ato legislativo, o que seria absurdo na hipótese. Não está havendo invasão de um Poder nas atribuições de outro. Nada disso. Há simples respeito aos princípios da moralidade e da harmonia entre os poderes, pois a inconstitucionalidade já foi declarada pelo Judiciário, ainda que no controle difuso de constitucionalidade, restando à Administração – que, afinal, pelo menos no caso da União Federal, foi necessariamente parte também na ação que originou a declaração – apenas respeitá-la.

3.4. Separação dos poderes e garantias constitucionais
 Outro dado que não pode ser desprezado no exame da questão diz respeito à separação dos poderes. Não cabe aqui relembrar as lições de Aristóteles, Locke e Montesquieu, mas não é demais insistir que tal princípio é indispensável à preservação dos direitos fundamentais. Sem os checks and balances não existe a contenção do arbítrio necessária a que se possa falar em Estado de Direito.
 Pois bem. Pode aparentemente amesquinhar a supremacia constitucional, e os direitos do cidadão administrado, a conclusão segundo a qual a autoridade administrativa não pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Mas, na verdade, é a conclusão inversa que abre um precedente para que, quem sabe, amesquinhamentos muito maiores possam vir a ocorrer.
É certo que os doutrinadores que defendem a possibilidade de a Administração declarar a inconstitucionalidade de uma lei têm o propósito de preservar a supremacia da Constituição, e dar máxima efetividade ao devido processo legal administrativo, à ampla defesa e ao contraditório. Mas, não se pode negar, a tese pode ser empregada também para outras finalidades menos nobres, até porque, em última análise, admitir que a administração deixe de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, independentemente de pronunciamento do Judiciário, implica atribuir ao Executivo a faculdade de julgar as leis às quais está submetido, atribuição que em muito se assemelha ao disposto nas Ordenações Filipinas, segundo as quais "nenhuma lei, pelo rei feita, o obriga, senão enquanto ele, fundado na razão e igualdade, quiser a ela submeter o seu poder real" (Livro 2, Título 35, § 21).

Conclusões
 Do que se viu nas linhas acima, pode-se concluir, em suma, o seguinte:
a) enquanto o processo judicial é instrumento para o exercício da tutela jurisdicional, através da qual o Poder Judiciário, inerte e imparcial, soluciona de modo definitivo conflitos verificados entre terceiros, inclusive relativamente a atos praticados pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, o processo administrativo é um instrumento para o exercício da autotutela, através do qual a Administração envolvida no conflito admite rever seus próprios atos, quando impugnados pelo administrado que por ele se sentiu prejudicado, ou mesmo de ofício;
b) em face da inafastabilidade da jurisdição, o administrado que não se sentir satisfeito com a solução dada pela própria Administração poderá reclamar a prestação da tutela jurisdicional. O controle interno da legalidade do ato administrativo não exclui, de maneira nenhuma, o controle externo, efetuado pelo Poder Judiciário sob provocação da parte que se considera prejudicada (CF/88, art. 5.º, XXXV). A Administração, porém, precisamente por estar exercendo a autotutela, não poderá impugnar judicialmente uma decisão proferida no âmbito de um processo administrativo, pois se trata de decisão do próprio Poder Executivo, emitida pelo órgão ao qual a ordem jurídica conferiu competência para tanto;
c) o órgão administrativo de julgamento pode declarar a inconstitucionalidade de um ato administrativo sempre que esse ato estiver fundado em lei e normas infralegais de validade não impugnada, mas, apesar disso, violar (o ato, e não as tais normas infraconstitucionais) diretamente a Constituição. É o caso, por exemplo, do agente fiscal que viola o domicílio de um contribuinte sem autorização judicial, e que pode ter seus atos impugnados por violação ao art. 5.º, XI, da CF/88. Isso porque, nesse caso, estará realizando a autotutela sobre o tal ato inconstitucional;
d) situação diferente é aquela na qual, para considerar inválido o ato administrativo impugnado (um lançamento de COFINS, por exemplo), o órgão julgador tem necessariamente de afirmar a inconstitucionalidade da lei na qual este ato se funda e segue fielmente. Nessa hipótese, já não será mais da autotutela que se estará cogitando, mas sim do controle sobre a validade de um ato normativo editado por outro Poder. Ora, como processo administrativo existe para instrumentalizar o exercício da autotutela, e essa autotutela não autoriza julgamentos sobre atos praticados por outros poderes (pois deixaria, obviamente, de ser “auto”), não é possível à autoridade administrativa de julgamento declarar a inconstitucionalidade de uma lei.
e) quando já existir manifestação do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de leis, ainda que no âmbito do chamado controle difuso de constitucionalidade, o órgão de julgamento não só pode como deve acatá-las, em respeito ao princípio da harmonia entre os Poderes.



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