::: Professor Hugo de Brito Machado :::

CONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 6º DA LEI 10.593

O Congresso Nacional acaba de aprovar lei que insere um parágrafo no art. 6º, da Lei nº 10.593/2002, destinado a proteger o contribuinte contra a desconsideração arbitrária de atos ou negócios jurídicos pelo fisco. O referido dispositivo estabelece que: ?No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial.? Como se vê, cuida-se de dispositivo que faz depender de prévia decisão judicial a desconsideração, pela autoridade da administração tributária, de atos ou negócios jurídicos, com fundamento na denominada norma geral antielisão, introduzida em nosso Direito positivo pela Lei Complementar nº 104/2001, que inseriu um parágrafo único no art. 116 do Código Tributário Nacional, assim redigido: ?A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.? Ocorre que nos termos da Constituição Federal de 1988, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.(Art. 150, inciso I). É o princípio da legalidade, indispensável para a garantia da segurança jurídica que é valor fundamental a ser preservado pelo Direito. Sabemos todos que a segurança, além de ser importante para viabilizar as atividades econômicas, é essencial para a vida do cidadão. Nem é necessário demonstrar a importância do princípio da legalidade como instrumento de realização da segurança jurídica. Ela é evidente. E qualquer amesquinhamento do princípio da legalidade implica sacrificar a segurança Marco Aurélio Greco, embora admita a norma antielisão cercada de cautelas, assevera com razão que ?a própria noção de Estado Democrático de Direito repele uma norma antielisão no perfil meramente atributivo de competência ao Fisco para desqualificar operações dos contribuintes para o fim de assegurar de forma absoluta a capacidade contributiva. O fato gerador é qualificado pela lei e uma pura norma de competência não convive com a tipicidade, ainda que aberta.? Os defensores da denominada norma geral antielisão sustentam que a mesma tem por objetivo fundamental realizar o princípios da capacidade contributiva e da isonomia. E na verdade o princípio da capacidade contributiva, como temos sustentado, pode ser considerado mesmo um aspecto do princípio da isonomia, especialmente relevante no Direito Tributário. Não é razoável, todavia, deixar-se a critério da autoridade administrativa, geralmente impulsionada pelo interesse em aumentar a arrecadação, a tarefa de decidir em que casos devem ser desconsiderados atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte. Por isto mesmo merece aplausos o dispositivo agora introduzido em nossa legislação, vale dizer, o novo § 4º, do art. 6º, da Lei nº 10.593/2002 Não se venha dizer que esse dispositivo impede o fisco de arrecadar o tributo devido. Irrefutável testemunho de que o Judiciário poderá atender às pretensões legítimas do fisco nos é dado por Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, sério e ardoroso defensor do fisco, em excelente artigo sobre o assunto, no qual afirma: ?Antes de encerrar, cabe, aqui, trazermos alguns precedentes jurisprudenciais acerca das figuras evasivas ou abusivamente elisivas, como simulação e abuso de forma na figura de fraude à lei, embora com a prevalência do aspecto da simulação, mesmo tendo essas decisões sido proferidas antes do atual parágrafo único do art. 116 do CTN, o que demonstra, mais uma vez, que tal preceptivo, ao explicitar a possibilidade de a autoridade administrativa fiscal desconsiderar ou requalificar os atos ou negócios jurídicos efetuados com o propósito de dissimular o real fato gerador do tributo, nada tem de inconstitucional.? Seja como for, não se pode negar ao contribuinte o direito de escolher os atos ou negócios jurídicos cuja prática lhe permita não pagar ou pagar menos imposto do que teria de pagar se optasse por outras formas de agir. Não é razoável admitir-se que o contribuinte, geralmente um empresário, que sobrevive da lucratividade de suas atividades, seja obrigado a escolher exatamente as formas de agir que lhe acarretam maior ônus tributário. Pode-se, por isto, afirmar que é induvidosa a legitimidade da elisão fiscal, porque é legítima a busca de formas mais econômicas para a prática de nossas atividades, inclusive do ponto de vista tributário. E essa legitimidade é maior e mais incontestável diante de um sistema tributário complexo e confuso, que funciona como verdadeiro convite às práticas evasivas. Seja como for, note-se que a desconsideração de atos e negócios jurídicos, pela autoridade administrativa, com fundamento no parágrafo único, de seu art. 116, dependeria de um procedimento especial, próprio para esse fim, que não chegou a ser ainda estabelecido. O dispositivo inovador que agora está sendo introduzido em nosso sistema jurídico apenas impede a prática arbitrária das autoridades administrativas que, sem respeito à própria lei já existente, vinham praticando a desconsideração de atos e negócios jurídicos sem o procedimento necessário para preservar os direitos do contribuinte.. Em síntese e em conclusão, podemos afirmar que o § 4º, do art. 6º, da Lei nº 10.593/2002, nem seria necessário se o fisco respeitasse a limitação já existente na norma do parágrafo único, do art. 116, do Código Tributário Nacional. Além de não ser inconstitucional, na verdade preserva a Constituição.

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